16-11-2021

 

PRESTADORES DE SERVICIOS Y SU SEGURIDAD SOCIAL

 

 

 

El prestador de servicios debe estar afiliado obligatoriamente al Sistema de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos laborales y el contratante tiene la obligación de verificar tanto la afiliación, como el pago de los aportes, sin importar el término de duración del contrato.

 

 

Cuando el prestador de servicios reciba diversos ingresos de diferentes contratos en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social serán en forma proporcional a los ingresos recibidos en cada uno de los contratos. Dichos aportes se acumularán para todos los efectos de ley, hasta un máximo de 25 SMMLV.

 

 

En cuanto a los Riesgos Laborales la Ley 1562 de 2012, por medio de la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional, en su artículo 2, dispone que: “Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. (…) 5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante…” (Subrayado y Negrilla Fuera de Texto)

 

 

Por lo tanto, los prestadores de servicios cuyo contrato supere el mes de duración, deben afiliarse a la ARL, sí la actividad que realizan es clase de riesgo I, II o III. Si la actividad que va a realizar es clase de riesgo IV o V se debe hacer la afiliación sin importar la duración del contrato. Pero si el contrato es inferior a un mes y la actividad a realizar es clase de riesgo I, II o III, la afiliación es voluntaria.

 

 

La base para calcular las cotizaciones a la ARL de los contratistas no puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a 25 SMMLV y debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones.

 

 

La obligación de afiliar a la ARL al prestador de servicios está en cabeza del contratante, sino lo hace se convierte en responsable de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar como consecuencia de la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades laborales; así como también deberá responder por las sanciones que le imponga el Ministerio del Trabajo. 

 

El 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de jurisprudencia frente a los contratos de prestación de servicios en las entidades estatales, señalando que en el evento de probarse el contrato realidad, es improcedente que se devuelva el excedente de los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en Salud, como contratista, veamos:

 

 

“…En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

 

 

164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, 87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88

 

 

165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

 

 

166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal…”

 

 

Lo que implica que no se obtendrá la devolución de lo que como contratista se pagó de más, respecto a los aportes que se estaría obligado a pagar bajo el contrato de trabajo realidad, camuflado bajo la prestación del servicio.

 

 

Yanneth Cristina Castro Albañil

Editora laboral de www.consultorcontable.com

yanneth.castro@hotmail.com